Scampato pericolo di risarcimento sul caso Icom dell'Ingegnere Floriano Noto, il Consiglio di Stato presieduto da Paolo Numerico, ha deciso di accogliere l'appello del Comune avverso la sentenza parziale pronunciata dal TAR Calabria sul ricorso promosso dall'Icom Srl di Floriano Noto sulla mancata realizzazione dell'Outlet Center di Via del Progresso denominato " Borgo Antico". 
Il Consiglio di Stato ha ritenuto recita la sentenza: " l'appello è fondato, il primo giudice, dopo aver qualificato l'interesse leso dal Comune come interesse legittimo pretensivo, ha escluso che parte appellata avesse posto in essere un comportamento colposo inquadrabile nell'art.30 punto 3 seconda parte c.p.a, integrante ipotesi di esclusione del risarcimento del danno a carico dell'Amministrazione i cui atti siano stati annullati. A tal riguardo giova ribadire che l'interesse pretensivo è quell'interesse che viene soddisfatto dal provvedimento favorevole che l'Amministrazione adotta su istanza dell'interessato. Per effetto di tale provvedimento la parte ottiene la possibilità di conseguire il bene della vita correlato all'interesse riconosciuto legittimo dal provvedimento favorevole. Nella fattispecie, è specificatamente prescritta l'azione risarcitoria conseguente al primo provvedimento di diniego illegittimo(annullato con sentenza del TAR della Calabria n.2671/2003), mentre il secondo provvedimento negativo, di cui alla deliberazione n.240 del 2004, è antecedente all'indispensabile variante ex art. 14 della Legge Regionale n.19/2002. A quest'ultimo riguardo è necessario, in vero distinguere nella vicenda in causa tra l'interesse pretensivo alla variante, espressione di ampia discrezionalità, che è stato soddisfatto dalla sua formale approvazione, e l'interesse pretensivo al successivo rilascio del permesso di costruire. Quest'ultima posizione soggettiva è stata lesa e la si deve assumere a condizione per l'esercizio dell'azione risarcitoria, condizione individuabile nel diniego del permesso di costruire di cui alla nota del 20 ottobre 2005, adottato nonostante che la variante urbanistica fosse stata indiscutibilmente approvata con la procedura semplificata ex art.14 della Legge Regionale n.19/2002. Tale ultimo diniego è stato rimosso dal TAR della Calabria con la sentenza semplificata n.122 del 6 febbraio 2006 , il cui effetto sostanziale è stato quello di imporre al Comune di Lamezia Terme il rilascio del permesso di costruire alla società appellata, la cui adozione, considerata l'intervenuta variante urbanistica doveva avvenire in forza della natura, non discrezionale ma vincolata dell'atto. Tenendo presente quanto sopra, addentrandosi ora nell'esame delle condizioni per l'azione risarcitoria collegata alla lesione dell'interesse pretensivo in vertenza, non si può sfuggire al rilievo per cui un danno risarcibile è ipotizzabile solo allorché il rilascio del permesso di costruire viene frustrato da fatti sopravvenuti imputabili all'Amministrazione Comunale, la cui incidenza sia tale da rendere definitivamente inutilizzabile (Es: costruzione sulla stessa area fatta eseguire dal Comune) o giuridicamente impossibile (es: nuova variante di zonizzazione) tale suo successivo rilascio. L'assunto appare coerente con l'art.30 punto 3, dove, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure viene escluso il risarcimento danno che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento di tutela previsti"  Occorre, allora, considerare, a tal proposito, che, successivamente all'accennata sentenza n.122 del 6 febbraio 2006, non è intervenuto alcun fatto sopravvenuto imputabile all'Amministrazione che, determinando l'inutilizzabilità o l'impossibilità di rilasciare il permesso di costruire, potesse giustificare l'inerzia della società appellata per ottenere una tutela in forma specifica.  
Quest'ultima società, invero, a fronte della ricordata natura di atto vincolato, ben avrebbe potuto esperire gli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento per ottenere il permesso di costruire, rivolgendosi a tal fine all'Amministrazione, sia con un atto di diffida, sia, soprattutto, se del caso, giudizialmente, cioè con la proposizione di un ricorso per l'ottemperanza, che la legge n.205 del 2000(art.10) già aveva previsto per l'esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese dal Consiglio di Stato. Viceversa la Società appellata non ha promosso nessuna di tale iniziativa per evitare il danno lamentato in questa sede, ponendosi di conseguenza nella condizione prevista dalla richiamata disposizione del codice di rito, con conseguente esclusione del riconoscimento del preteso risarcimento. Tanto vale almeno fino al 2009, quando tra l'Amministrazione appellante e la società appellata sono intervenute trattative, documentate in atti, basate sulla possibilità che quest'ultima realizzasse l'insediamento produttivo di che trattasi in altra sede, secondo una richiesta da essa stessa avanzata, circostanza dedotta da parte appellante e non contestata,tale per cui sarebbe stato consentito al Comune di realizzare un impianto sportivo lì dove la variante aveva previsto la realizzazione dell'insediamento produttivo " Borgo Antico". Correttamente il primo giudice ha evidenziato che nessuna rinuncia all'intervento era ipotizzabile da parte della società appellata per le trattative concordemente intraprese; e tuttavia occorre ricordare che ancor oggi non si discute dell'obbligo dell'Amministrazione di rilasciare il permesso di costruire, bensì della colpa di quest'ultima per non aver consentito la realizzazione dell'intervento oggetto di tale titolo edilizio, con una condotta che la esporrebbe, in ipotesi, ad un'azione risarcitoria meritevole d'accoglimento. In quest'ambito l'esame degli atti porta ad escludere la rimproverabilità della condotta tenuta dall'Amministrazione, dovendosi considerare che le trattative non sono giunte a conclusione per esclusiva colpa della società appellata, la quale rispetto ad un accordo di massima già raggiunto, ha poi preteso d'introdurre modifiche di carattere sostanziale, come emerge dalla lettera della stessa inviata al sindaco in data 15 febbraio 2008, dove si pretendeva d'imporre maggiori oneri, in termini di cessioni di aree, non sostenibili dall'Amministrazione Comunale. Rimproverabile è, come emerge da quanto sopra osservato, la condotta di parte appellata, la quale, ove si fosse diligentemente attivata,avrebbe evitato il danno a quel bene della vita oggetto dell'interesse pretensivo, danno di cui si lamenta il verificarsi. Insomma, il pregiudizio di cui parte appellata si duole era evitabile, posto che la complessiva condotta dovuta, secondo una valutazione di buona fede, ed in concreto omessa dalla medesima parte avrebbe prevenuto l'evolversi degli eventi erroneamente addebitati all'Amministrazione. Se il danno era evitabile, esso, come tale, va escluso, nella specie, dell'area della risarcibilità ai sensi del punto 3° seconda parte dell'articolo 30 c.p.a norma che come noto, replica nella sostanza la previsione dell'art. 1227 2° comma del c.c. Non sussistendo, per le ragioni esposte, l'an debeatur non occorre procedere alla determinazione del quantum del preteso danno risarcibile richiesto, con i conseguenti effetti sul giudizio di primo grado tuttora pendenti ai fini di tale determinazione. L'appello in conclusione va accolto, con annullamento della sentenza impugnata, anche per gli effetti sull'ordine di ulteriore istruttoria in esso contenuto, e reiezione del ricorso di prime cure.